Financial assistance anno 2015

Verbod op financiële bijstand

Tot eind 2008 was het verlenen van  financiële bijstand door de vennootschap aan derden met het oog op het verkrijgen van of het inschrijven op haar eigen aandelen in beginsel verboden. Een vennootschap kon dus geen gelden voorschieten, leningen geven of zekerheden stellen in het kader van haar eigen overname. Er bestonden slechts uitzonderingen voor de gevallen waarin de aandelen werden verkregen ten gunste van het personeel of in de hypothese van de zogenaamde ‘Leveraged Management Buy-Out’.

Bijvoorbeeld: vennootschap A is eigendom van Dhr. Janssens, die wenst te verkopen aan Dhr. Peters. Vennootschap A heeft veel liquide middelen die de overnameprijs aanzienlijk verhogen. De vennootschap kan evenwel geen lening toekennen aan Dhr. Peters opdat hij de prijs aan Dhr. Janssens kan voldoen. Quid? Door een kapitaalvermindering of de uitkering van een superdividend aan Dhr. Janssens kunnen de liquide middelen voor de overname uit de vennootschap worden gehaald.

Financial assistance onder voorwaarden toegelaten

Financial assistance is sinds 1 januari 2009, door  omzetting van de Europese Richtlijn 2006/68/EC, onder strikte voorwaarden mogelijk in een BVBA, Comm. VA., CVBA en NV. Artikel 629 van het Belgisch Wetboek van Vennootschappen stelt (voor de NV):

§ 1. Het voorschieten van middelen, toestaan van leningen of stellen van zekerheden door een naamloze vennootschap met het oog op de verkrijging van haar aandelen of van haar winstbewijzen of met het oog op de verkrijging of de inschrijving door een derde van certificaten die betrekking hebben op aandelen of winstbewijzen, moet voldoen aan de volgende voorwaarden:

1° de verrichtingen gebeuren onder de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur en tegen billijke marktvoorwaarden, met name wat betreft de rente die de vennootschap ontvangt en de zekerheid die aan de vennootschap wordt verstrekt. De kredietwaardigheid van iedere betrokken tegenpartij moet nauwgezet onderzocht worden;

2° de verrichting is onderworpen aan een voorafgaand besluit van de algemene vergadering, genomen met inachtneming van de in artikel 558 bepaalde voorschriften inzake quorum en meerderheid;

3° de raad van bestuur stelt een verslag op waarin de redenen voor de verrichting, het belang dat de vennootschap bij het aangaan van een dergelijke verrichting heeft, de voorwaarden waartegen de verrichting wordt aangegaan, de aan de verrichting verbonden risico's voor de liquiditeit en de solvabiliteit van de vennootschap en de prijs waartegen de derde geacht wordt de aandelen te verkrijgen, worden vermeld. Dit verslag wordt bekendgemaakt overeenkomstig artikel 74. Wanneer een bestuurder van de moedervennootschap of de moedervennootschap zelf de begunstigde is van de verrichting, dan bevat het verslag van de raad van bestuur bovendien een specifieke verantwoording van de genomen beslissing, rekening houdend met de hoedanigheid van de begunstigde, alsook met de vermogensrechtelijke gevolgen van de verrichting voor de vennootschap;

4° het voor die verrichting uitgetrokken bedrag moet overeenkomstig artikel 617 voor uitkering vatbaar zijn. De vennootschap neemt aan de passiefzijde van haar balans een niet voor uitkering beschikbare reserve op, ten bedrage van de totale financiële bijstand;

5° wanneer een derde met financiële bijstand van de vennootschap overeenkomstig artikel 622, § 2, vervreemde aandelen van de vennootschap verkrijgt, of op in het kader van een verhoging van het geplaatst kapitaal uitgegeven aandelen inschrijft, vindt die verkrijging of inschrijving plaats tegen een billijke prijs.

Uitzonderingen

Net zoals voor 2009 zijn bij wet uitzonderingen voorzien:

§ 2. Met uitzondering van het eerste lid, 4°, is paragraaf 1 niet van toepassing :

1° op verrichtingen in de gewone bedrijfsuitoefening die plaatshebben onder de voorwaarden en tegen de zekerheden die normaal voor soortgelijke verrichtingen worden geëist, van ondernemingen die worden beheerst door de wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen;

2° op de voorschotten, leningen en zekerheden toegekend aan leden van het personeel van de vennootschap of van een met haar verbonden vennootschap voor de verkrijging van aandelen van de vennootschappen of van certificaten die betrekking hebben op aandelen van die vennootschappen;

3° op de voorschotten, leningen en zekerheden toegekend aan vennootschappen waarvan ten minste de helft van de stemrechten in het bezit is van leden van het personeel van de vennootschap, voor de verkrijging door die vennootschappen van aandelen van de vennootschap of van certificaten die betrekking hebben op aandelen van die vennootschap, waaraan ten minste de helft van de stemrechten verbonden is.

De tweede en derde uitzondering behoeven in beginsel geen verdere toelichting. Voor wat betreft het eerste geval, gaat het over de situatie waarin een kredietnemer een lening aangaat bij een kredietinstelling om door de kredietinstelling uitgegeven aandelen of winstbewijzen te verwerven. Hier dient de bank bij het verlenen van de lening dus niet na te gaan of de bekomen middelen worden gebruikt om eigen aandelen aan te kopen.

Financiële bijstand in de praktijk

De regelgeving met betrekking tot financiële bijstand wordt een versoepeling genoemd, maar gezien de strikte voorwaarden is het in de meeste gevallen geen interessante manier om de overname de financieren. Het moge duidelijk zijn dat de burger- en strafrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid met deze wetgeving erg verstrengd wordt. Meer zelfs, het stelt een praktisch probleem aangezien de bestuurders van de overlatende vennootschap worden gevraagd om hun aansprakelijkheid te riskeren voor de overnemer. Bovendien is een publicatie van de details van de transactie in het Belgisch Staatsblad in de meeste gevallen niet wenselijk. Tenslotte dient opgemerkt dat de aangewende middelen, leningen of zekerheden voor uitkering vatbaar moeten zijn. Ook een superdividend kan binnen die perken worden uitgekeerd, maar daarvoor gelden deze strenge regels niet. Het gevolg is dat slechts in een kleine minderheid van de gevallen de financiële bijstand zoals ze vandaag bestaat, wordt aangewend.